por Silvina Romano y Rafael Britto Londoño.
publicado por Celag.
El Gobierno de Donald Trump alcanzó el récord de imposición de sanciones económicas en la historia de EE. UU.: hasta diciembre de 2020 se contabilizaban tres sanciones por día durante su mandato. Al parecer, la Administración Biden revisará esta tendencia, aunque eso no implica eliminar o disminuir su aplicación[1].
Las sanciones económicas están vinculadas a un entramado legal e institucional que habilita la extraterritorialidad de la norma de EE. UU., afectando a individuos, empresas y economías enteras. Destaca la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) y los mecanismos legales asociados, que han permitido al Estado estadounidense aplicar no sólo sanciones económicas y financieras al punto de la asfixia, sino promover el cerco político y diplomático, así como la desestabilización de gobiernos y el impulso del llamado “cambio de régimen”. Puede hablarse de procesos de lawfare articulados a partir de la aplicación de la FCPA en la “lucha contra la corrupción”[2].
La Foreign Corrupt Practices Act entró en vigencia en 1977 y es considerada como un dique contra la corrupción en la economía global. Es aplicada a nivel mundial, destacando en particular los procesamientos judiciales y las sanciones económicas derivadas e implementadas por el Departamento de Justicia (DOJ) y la OFAC del Departamento del Tesoro (DOT), articuladas tanto a esta ley como a decretos presidenciales. El supuesto de fondo es que EE. UU. es una democracia y Estado de Derecho ejemplar, donde la ley funciona y se aplica.[4] A su vez, implica que EE. UU. se arroga a sí mismo la misión de expandir este “reinado de la ley”, aunque sea entendiéndola como “arma”, y asumiendo que se puede y se debe imponer esta ley, como la más adecuada. Esta expansión y extraterritorialidad de la norma de EE. UU. se concreta por la vía bilateral y articulando con organismos multilaterales, en ocasiones vulnerando o evitando las formalidades y protocolos.
Sobre la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)
Conocida como Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, tiene por objetivo prevenir, investigar y sancionar los actos de corrupción y soborno de individuos, empresas y funcionarios estadounidenses, así como a las mismas partes extranjeras en virtud de los mecanismos de extensión y aplicación universal (extraterritorial) de la FCPA, incluso donde no se ha presentado una conexión con empresas, funcionarios o individuos de EE. UU.
EE. UU. ha definido el lavado de dinero y activos, el narcotráfico, la financiación al terrorismo, la proliferación de armas de destrucción masiva, como asuntos que amenazan su economía, política exterior, seguridad nacional y la estabilidad del orden internacional; también ha vinculado estas amenazas a la corrupción. Así, ha securitizado la lucha contra la corrupción.
El alcance de las sanciones impuestas por la aplicación de la FCPA y los programas de sanciones de la OFAC implican desde grandes multas, privación de la libertad, bloqueo de activos, inclusión en listas negras, hasta restricciones para hacer negocios con determinados Estados, compañías estatales estratégicas o privadas e individuos en cualquier parte del mundo.
A nivel estatal: las penalidades impuestas, considerando alguna violación a la FCPA sólo de partes no estadounidenses, incluyen sumas multimillonarias (Desde la promulgación de la FCPA el total de sanciones monetarias ha alcanzado los 26,9 mil millones de dólares, presentando un ascenso en general en el monto y el promedio de las sanciones a partir del primer Gobierno de Barack Obama (2008/crisis financiera), en adelante. Del total, aproximadamente la mitad (13,2 mil millones de dólares) se han pagado a gobiernos extranjeros en virtud de acuerdos de ejecución a nivel global[5]).
En el ámbito público-privado, existe toda una institucionalidad y un gran negocio a nivel nacional e internacional para prevenir ser sujeto justiciable, aplicar las políticas, recomendaciones, medidas y correcciones al interior de las empresas, gobiernos y estados, y que se cumplan los castigos; sobre todo, que se paguen las multas.
A nivel privado: bufetes de abogados, empresas internacionales de asesorías y consultorías contables, oferta de cursos para oficiales de cumplimiento, blogs de especialistas, revistas especializadas, dedicados a explicar cómo funciona, realizar recomendaciones, aplicar las medidas, defender, negociar ante las autoridades estadounidenses y cobrar por asesoría en cada uno de los ítems de la ley[7].
En América Latina
En los últimos años la “lucha contra la corrupción” se ha instrumentalizado y desfigurado para vincular y perseguir adversarios políticos o desestabilizar institucionalmente a Estados.
En la Estrategia del Comando Sur de los EE. UU., actualizada a 2019 y vigente a la fecha, denominada “Promesa duradera para las Américas”, la corrupción es equiparada y tratada igual que otras amenazas a la seguridad y estabilidad de EE. UU. y el hemisferio, como “el tráfico de drogas, la migración, el crimen violento y la influencia estatal nociva”[8]. Asimismo, se hace un llamado a “la cooperación y el intercambio de información con nuestros aliados y copartícipes”[9].
Ha implicado la articulación entre poderes judiciales, organismos de inteligencia e investigación criminal de la región para cooperar en casos determinados como los de Odebrecht y el Lava Jato[10]. El caso de Odebrecht se ubica como la mayor sanción monetaria impuesta (3,6 mil millones de dólares) por las autoridades judiciales de EE. UU. en la historia de vigencia de la FCPA. El caso contra Petrobras (Lava Jato) se ubica en la cuarta posición (1,8 mil millones de dólares) y el caso contra Gorrin–Cedeño, de Venezuela, en la séptima posición (mil millones de dólares).[11]
Conforme al número de acciones de ejecución (procesamientos por FCPA) a nivel global, puede ordenarse del siguiente modo: China (67 acciones), Brasil (26), México (24), Venezuela (15), Argentina (14), Ecuador (8), Colombia (7), Panamá (5), Republica Dominicana (5)[12].
El Grupo de Lima ha incentivado abiertamente esta cooperación[13]
Argentina y Perú cambiaron sus leyes recientemente para adaptarse a las novedades de la lucha contra la corrupción en clave de lo establecido por la FCPA.
Cooperación en la lucha anticorrupción e impacto en la soberanía
A la FCPA se suman acuerdos multilaterales como la Convención Anti-Soborno de la OCDE de 1997: “En los últimos 5 o 10 años, las líneas entre las investigaciones por corrupción a nivel nacional e internacional se han borrado, porque las autoridades buscan información y cooperan con los implicados en otros países”.[14]
El caso ejemplar ha sido el Lava Jato, por el nivel de cooperación en la investigación. El DOJ afirma: “Brasil se ha transformado en uno de los aliados más cercanos del Departamento de Justicia de EE. UU. en la lucha contra la corrupción (…) es difícil imaginar en la historia reciente una relación de cooperación mejor que la sostenida entre el Departamento de Justicia de EE. UU. y los fiscales brasileños.”[15] Lo alarmante es que esta cooperación se llevó a cabo por medio de acciones, contactos y decisiones tomadas por fuera de los acuerdos bilaterales. También porque se coordinó la imposición de penalidades entre varios países, como Brasil, EE. UU., Suiza, Singapur, Países Bajos y el Reino Unido.
En los últimos años, la iniciativa de investigación y sanción judicial contra las principales manifestaciones de corrupción nacional y transnacional en América Latina se ha concentrado en EE. UU., derivando en el debilitamiento de los poderes punitivo nacionales latinoamericanos.
En términos geopolíticos: la FCPA y los recursos energéticos[16]
El 2018 fue uno de los años de mayor actividad en la aplicación de la FCPA, con el foco puesto en el sector energético, incrementando las multas y procesamientos individuales, impulsados especialmente por el Gobierno de EE. UU. para combatir la corrupción en las compañías energéticas más importantes de América Latina.
El total de las penalidades impuestas por la FCPA aumentaron entre 1,9 mil millones de dólares en 2017 a 2,9 mil millones en 2018, donde se incluye el arreglo de pago de multa de 1,8 mil millones por parte de Petrobras. También hubo mayor acción de la Securities and Exchange Commission (SEC) en contra de personas, aumentando de 16 (2017) a 28 (2018) como resultado de supuestos casos de corrupción en PDVSA. En 2018, también se multó a individuos vinculados a la Empresa Pública de Hidrocarburos del Ecuador, PetroEcuador.
Cómo opera la FCPA
Fundamentos jurídicos que conforman la base de la aplicación extraterritorial de la FCPA: la propia FCPA de 1977 y la enmienda de 1998, que amplía su alcance en cuanto las definiciones y sujetos justiciables (o de investigación/sanción), para adecuarse a lo estipulado en la Convención contra el soborno de la OCDE de 1997.
La enmienda incluyó la Jurisdicción alternativa o Jurisdicción basada sobre nacionalidad, por la cual sociedades, fondos o personas naturales, aun por fuera del territorio de los EE. UU., pueden ser sujetos justiciables en la medida que estén registrados con domicilio en EE. UU., se organicen bajo las leyes de EE. UU., registre valores o activos en EE. UU., deban presentar informes a la SEC (Comisión de Bolsa y Valores, encargada del procesamiento civil), coticen en la Bolsa de Valores de EE. UU., o representen a aquellos en sus negocios o actividades, sean oficiales, directores, empleados, contratistas, subcontratistas, promotores, agentes o accionistas que actúen en nombre de los primeros.
Por consiguiente: no es necesario contar con la nacionalidad, ser residente o habitante de EE. UU. para ser sujeto justiciable.
Son justiciables aquellos actores sospechados de actividad ilícita realizada a través diversos canales o instrumentos del comercio interestatal, como transportes, medios de comunicación y valores para las transacciones internacionales. En síntesis, abarca desde una llamada telefónica, el envío de un correo electrónico, un mensaje de texto, fax, hasta transferencias financieras desde o hacia EE. UU., utilizando el sistema financiero de ese país, o viajando desde, hacia o por EE. UU., o utilizando dólares estadounidenses.
Fundamentales los siguientes organismos del Gobierno federal en la aplicación de la FCPA:
el DOJ (Departamento de Justicia de EE. UU., encargado del procesamiento judicial-criminal) y la SEC (Comisión de Bolsa y Valores, encargada del procesamiento civil).
La relación interaagencial con el DOT (Departamento del Tesoro), sus oficinas contra el terrorismo e inteligencia financiera y de control de activos extranjeros (denominada OFAC, por sus siglas en inglés) encargada de administrar y hacer cumplir las sanciones económicas contra objetivos conforme la política exterior de EE. UU., que afectan su seguridad económica o nacional (ver esquema).
En 2010 se creó en la SEC una unidad investigativa especializada de FCPA que coordina esfuerzos con actores internacionales y con la unidad anticorrupción del FBI[18]. Este factor ha contribuido a que, desde entonces, se hayan incrementado los casos de corrupción en el extranjero procesados en EE. UU.
A nivel internacional la FCPA opera a través de organismos intergubernamentales como el FATF/GAFI (creado en 1989 por el G7) encargado, entre otras cuestiones, de la formulación de políticas contra el lavado de dinero y activos y la financiación del terrorismo[19]. Incluye trabajo en conjunto con organismos regionales como la OEA y organizaciones estatales nacionales como las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) creadas en cada país.
2. A nivel internacional, además del acuerdo OCDE (1997), que han extendido la FCPA y fundamentan su aplicación, existen:
la Convención Interamericana contra la corrupción de la OEA 1996,
la Convención contra la corrupción de la ONU de 2003.
3. Bajo el marco de desarrollo de estas convenciones adquiere rol protagónico la USAID en América Latina y el Caribe, considerando que “la transparencia” es uno de sus ejes de trabajo de cooperación, la cual cuenta con una estrategia/manual contra la corrupción (2009)[20]
La FCPA, como un instrumento de disciplina del mercado internacional, podría responder al declive de la capacidad económica competitiva de EE. UU. Trump retomó la FCPA y las sanciones económicas de modo explícito para contrarrestar a China, que encabeza el listado de países/economías nacionales, con 67 acciones de corrupción o soborno.[21]
4. Relacionado con la anterior, parece que la FCPA desde sus inicios presenta una dirección no sólo del centro a la periferia, sino desde y hacia el propio centro de la economía global. El caso contra Airbus SE de enero 2020 (empresa europea del sector estratégico de la aviación comercial y militar)[22], en la cual se la involucra con autoridades y empresas chinas, podría ser un caso en este sentido.
Conclusión (advertencia)
Asumiendo el rol de “juez anticorrupción global”, reclamando y concentrado los procesamientos judiciales de los principales entramados de corrupción de los países latinoamericanos, EE. UU. contribuye a debilitar los sistemas judiciales y administrativos de los países de la región. El poder punitivo de los estados latinoamericanos contra estas conductas se presenta secundario, marginal una vez se ha iniciado el proceso en EE. UU., reforzando el prejuicio de los estados latinoamericanos como Estados de Derecho débiles o en estados de desarrollo inferior.
La debilidad así reforzada es compensada con el lawfare anticorrupción que permite, a partir de la persecución de actores como objetivos políticos, dar muestras artificiales, superficiales y/o falsas de eficacia del ordenamiento jurídico y transparencia de las autoridades públicas.
Referencias:
[1] https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-12-09/trump-set-record-sanctions-use-that-biden-is-likely-to-maintain [2] https://www.nodal.am/2020/10/el-lawfare-para-america-latina-en-la-era-trump-por-silvina-m-romano-especial-para-nodal/ [3]Ver ejemplo de esta visión en Dunlap, Ch. (2009). Lawfare: A Decisive Element of 21st-Century Conflicts? Joint Force Quarterly, 54, 34-39. El lawfare en América Latina, opera como una herramienta de poder blando, con el potencial de generar escenarios o resultados de gran impacto político y violencia (asfixia económica y financiera, golpes de Estado, persecución de líderes y sectores políticos, prisiones preventivas, procesos de exilio político, criminalización de ciertos sectores políticos, etc.). Forma parte de estrategias de guerra psicológica que en la actualidad se asocian a procesos de guerra híbridas. Ver: Romano, S., Tirado, A. y García Sojo, G. (2019). Lawfare y guerra híbrida: Venezuela en la disputa geopolítica. En S. Romano (comp.). Lawfare: guerra judicial y neoliberalismo en América Latina (pp. 163-183). Sevilla-Buenos Aires: CELAG-Mármol Izquierdo Editores [4]Kittrie, Odre, Op. Cit. [5] http://fcpa.stanford.edu/index.html [6] https://www.williamsmullen.com/news/us-sanctions-laws-dangers-ahead [7] Ejemplos: https://www.millerchevalier.com/publication/fcpa-winter-review-2020; https://fcpablog.com; https://fcpaprofessor.com/; https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=89fc8d2a-e52c-4be4-a734-0fc776078e09;https://www.gibsondunn.com/lawyers/ https://www.corporatecomplianceinsights.com/the-fcpa-in-latin-america-common-corruption-risks-and-effective-compliance-strategies-for-the-region/ [8] https://www.southcom.mil/Portals/7/Documents/SOUTHCOM_Strategy_2019.pdf?ver=2019-05-15-131647-353 [9] Ibidem. [10]https://www.anti-corruption.com/2665346/recent-developments-in-latin-american-anticorruption-enforcement.thtml [11] http://fcpa.stanford.edu/index.html [12] Ibidem. [13] https://www.cancilleria.gob.ar/es/actualidad/noticias/declaracion-del-grupo-de-lima-3 [14] https://latinlawyer.com/chapter/1177364/anti-corruption-in-latin-america [15]https://www.anti-corruption.com/2665346/recent-developments-in-latin-american-anticorruption-enforcement.thtml [16] https://latinlawyer.com/chapter/1177364/anti-corruption-in-latin-america [17] http://fcpa.stanford.edu/index.html [18] https://www.justice.gov/criminal-fraud/fcpa-resource-guide [19] https://www.fatf-gafi.org/about/ [20]https://www.bancomundial.org/es/news/press-release/2011/02/08/usaid_y_banco_mundialfirmanacuerdoparafortalecerlatransparenciae [21] http://fcpa.stanford.edu/index.html [22] Dato: El secretario de Defensa Mark Esper fue Director de Operaciones y Vicepresidente Ejecutivo de Defensa y Asuntos Internacionales en la Asociación de Industrias Aeroespaciales. Fue también directivo de la empresa Raytheon. (https://www.defense.gov/Our-Story/Biographies/Biography/Article/1378166/dr-mark-t-esper/)
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